Il “Whistleblowing” approda in Italia

I) - La Camera dei deputati ha approvato nel gennaio u.s. in prima lettura il Disegno di legge “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato” (A.C. 3365), volto a rafforzare la tutela del c.d. “whistleblower” (in seguito anche wb) in chiave di contrasto alla commissione di illeciti e alla corruzione in particolare. Si verrebbe così a colmare un vuoto normativo, in quanto l’Italia aveva già aderito ad impegni internazionali sulla corruzione  ai quali non aveva poi dato seguito in modo specifico.




Il termine ”whistleblower” individua il comportamento di quel lavoratore che riferisce e segnala i propri sospetti su illeciti nel proprio posto di lavoro e deriva dalla frase inglese “blow the whistle”, soffiare il fischietto, come l’arbitro  che fischia un fallo  o un poliziotto che vuole bloccare un’azione illegale.  Si tratta infatti di un istituto di origine anglosassone (whistleblowing in seguito anche WB) consolidato in particolare negli USA e nel Regno Unito. (1)
La protezione del “whistleblower” è entrata per la prima volta formalmente nell’ordinamento italiano con la legge anticorruzione 190/2012 (c.d. legge Severino), che pur prevedendo alcune misure di protezione per il dipendente pubblico non ha però introdotto uno specifico istituto, come in altri ordinamenti, e che comunque da parte dei dipendenti pubblici non ha finora avuto quel positivo riscontro che si auspicava.

La salvaguardia da discriminazioni per il dipendente che segnala illeciti di cui sia venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro è stata prevista da numerosi atti internazionali, come la Convenzione ONU di Merida del 2003 contro la corruzione (UNCAC) (art. 33), e la Convenzione civile del 1999 del Consiglio d’Europa sulla corruzione (art. 9).
Richiami alla necessità di tale protezione si rinvengono anche in numerose altre fonti internazionali, quali la recente Riunione Ministeriale dell’OCSE (The OECD Anti-Bribery Convention and its role in the global fight against corruption) tenutasi il 16 marzo scorso a Parigi sotto la presidenza dal Ministro italiano della Giustizia, Andrea Orlando.






Importanti contributi per l’inquadramento del whistleblowing quale strumento per contrastare i comportamenti fraudolenti e la corruzione vengono forniti anche dal “Primo monitoraggio nazionale” del 22 giugno 2016 effettuato dall’Anac-Autorità Nazionale Anticorruzione, dal documento dell’aprile 2013 di Trasparency International Italia e dalle “ICC Guidelines on Whistleblowing“ della Camera di Commercio Internazionale.

II) - L’articolato del Disegno di legge in oggetto si compone di 2 articoli : l’art. 1 disciplina la tutela del dipendente pubblico o collaboratore che segnala illeciti ; l’articolo 2 quella del dipendente o collaboratore che segnala illeciti nel settore privato.

Per quanto concerne il dipendente pubblico si sostituisce l’art. 54-bis del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (T.U. sul pubblico impiego), inserendo in sostanza le disposizioni di cui alla legge 190/2012 per la protezione della segnalazione di condotte illecite.
Viene tuttavia precisato che la segnalazione deve avvenire in buona fede, definita come la ragionevole convinzione, fondata su elementi di fatto, che la condotta illecita si sia verificata.
La disciplina sotto il profilo soggettivo viene estesa ai lavoratori pubblici diversi dai lavoratori dipendenti e quindi si applica : ai lavoratori, collaboratori e consulenti degli enti pubblici economici, a quelli degli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico (v. art. 2359 Cod. Civ.) nonché ai lavoratori e collaboratori, a qualsiasi titolo, di imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell’ amministrazione pubblica.
Mentre la normativa vigente prevede che il segnalante può rivolgersi al superiore gerarchico (il che ha creato palesi difficoltà applicative, dato che gli illeciti riguardano frequentemente proprio il superiore gerarchico), si dispone ora che il segnalante si rivolga alla particolare figura del Responsabile della prevenzione della corruzione (RPC) dell’ente presso il quale lavora oppure all’Autorità anticorruzione, all’autorità giudiziaria o contabile e che,  in ogni caso, sia tutelato dalle sanzioni o dalle discriminazioni che potrebbero derivare dalla sua segnalazione.






Per quanto concerne la tutela della riservatezza si sancisce che l’identità del segnalante non può essere rivelata fin quando non sono concluse le indagini della procura o della Corte dei Conti. Tuttavia se la deroga è necessaria, anzi indispensabile, per la difesa dell’incolpato e sempreché sia fondata la contestazione, occorre il consenso del segnalante altrimenti non è possibile utilizzare la detta segnalazione, con il che in definitiva il nome del segnalante rimane coperto.
Alla segnalazione non si applica il diritto di accesso ex artt. 22 e segg. della legge 241/1990 e successive modificazioni.
L’Anac è deputata ad accertare l’esistenza di una misura discriminatoria ed è competente per l'applicazione delle sanzioni di cui al cpv. 6 dell'articolo e a detta Autorità vengono riconosciuti poteri sanzionatori specifici se si accerta l’applicazione di misure discriminatorie nei confronti del segnalante oppure l’ente non ha adottato le procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni oppure quelle adottate non siano conformi a quanto stabilito dall’ANAC.
Viene anche previsto che l’Anac, in coordinamento con il Garante per la protezione dei dati personali, adotti apposite linee guida per la presentazione, anche con modalità informatiche, e la gestione delle segnalazioni.
Le tutele sono escluse qualora, anche con sentenza di primo grado, sussista una responsabilità penale del segnalante per reati di calunnia o diffamazione o comunque per reati commessi con la medesima segnalazione ovvero vi sia la sua responsabilità civile per lo stesso titolo nei casi di dolo o colpa grave.
Se al termine del procedimento civile, penale o contabile risulta l’infondatezza della segnalazione e l’assenza della buona fede nell’effettuarla, il segnalante è soggetto a procedimento disciplinare da parte dell’ente di appartenenza, che può anche disporre il licenziamento senza preavviso.
In effetti l’Anac con determina n. 6 del 28 aprile 2015 ha adottato le “Linee guida in materia di tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti (c.d. whistleblower)” che includono anche lo schema della procedura proposta per la gestione delle segnalazioni di condotte illecite all’interno dell’Amministrazione. (2)
Una volta che il Disegno di legge avrà completato il proprio iter l’Anac  dovrà valutare se procedere al loro eventuale coordinamento o aggiornamento.






La tutela del lavoratore che segnala illeciti nel settore privato viene invece inserita dal DDL. nel corpo del D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 sulla Responsabilità amministrativa degli enti, integrandone l’articolo 6 con tre ulteriori commi dopo il comma 2.
Tre sono i punti essenziali della nuova normativa: tutela dell’identità del segnalante, tutela per il segnalante da sanzioni o ritorsioni, buona fede del segnalante.
Ancora una volta viene così novellato il Decreto 231 e di rilevo appare il dettato che, con l’introduzione del comma 2-bis , interviene in merito all’art. 6 del D.Lgs. 231 e ai contenuti dei Modelli Organizzativi, per una finalità che va ad aggiungersi a quella dell’impostazione originaria con la quale fu prevista la possibile valenza esimente del Modello stesso.
Si tratta infatti di una serie di requisiti aggiunti in quanto il Modello Organizzativo dovrà anche prevedere a carico delle persone di cui alla lettere a) e b) comma 1, art. 5 del decreto 231,  ma anche a carico di coloro che a qualsiasi titolo collaborano con l’Ente e a tutela dell’integrità dello stesso (quindi anche di fuori di un rapporto organico con l’Ente) :

  • l'obbligo di presentare segnalazioni circostanziate di condotte illecite, rilevanti ai sensi del decreto, che in buona fede ritengano essersi verificate, o di violazioni del Modello di organizzazione e gestione dell'ente di cui siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte;
  • canali alternativi di segnalazione atti a garantire con misure idonee - anche informatiche - la riservatezza dell'identità del segnalante;
  • misure idonee (supportate da sanzioni disciplinari) per tutelare l’identità del segnalante e per mantenere la riservatezza dell’informazione in ogni contesto successivo alla segnalazione, nei limiti in cui l’anonimato e la riservatezza siano opponibili in base alle norme di legge;
  • il divieto (supportato da sanzioni disciplinari) di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione;
  • sanzioni nei confronti di chi viola gli obblighi di riservatezza o compie atti di ritorsione o discriminatori nei confronti del segnalante.

In presenza di misure discriminatorie nei confronti del segnalante quest’ultimo, o l’organizzazione sindacale dallo stesso indicata, possono presentare denuncia all’Ispettorato nazionale del lavoro (comma 2-ter).
E’ stabilita la nullità del licenziamento ritorsivo o discriminatorio del segnalante, il mutamento delle sue mansioni o di qualsivoglia altra misura discriminatoria nei suoi riguardi (comma 2-quater). La tutela ha una valenza allargata in quanto si estende a qualsiasi “misura organizzativa” con ricadute negative sul segnalante.
E’ a carico del datore di lavoro l’onere di dimostrare che le misure adottate sono fondate su ragioni estranee alla segnalazione.





III) – Nel  percorso di approvazione al Senato il  testo in oggetto  potrebbe assorbire il DDL. presentato il 4 febbraio dalla senatrice Mussini: “Disposizioni a tutela degli autori di segnalazioni di condotte illecite nel settore pubblico e privato”, del quale tuttavia non è ancora iniziato l’esame. Il contenuto di quest’ultimo è in gran parte sovrapponibile alla proposta già approvata dalla Camera salvo alcune peculiarità quali l’accettazione delle denunce anonime adeguatamente documentate (art. 4), la costituzione di un Responsabile e di un apposito ufficio per la ricezione delle segnalazioni (artt. 8-10) , la nullità delle clausole di fedeltà e riservatezza (art. 12). Va sottolineata  la proposta della costituzione presso l’Anac di un apposito Fondo per assistere gli autori delle segnalazioni, da alimentare con i proventi delle sanzioni amministrative (art. 15).
Il testo approvato alla Camera ha ottenuto in Senato il 18 maggio u.s. il parere favorevole dalla Commissione Politiche Europee, che in sede consultiva non ha ravvisato profili di incompatibilità con l´ordinameno dell´Unione, ma al tempo stesso ha segnalato la necessità di un coordinamento delle disposizioni dell’art. 2 del disegno di legge con la normativa europea, nonché con quella interna di attuazione, laddove le stesse contemplano le ipotesi di violazioni delle “segnalazioni” nell’ambito della disciplina settoriale dei mercati finanziari. (3)
IV) - Il tema del whistleblowing è particolarmente complesso, stante la complessità del fenomeno corruttivo che è in primo luogo un fenomeno culturale. La protezione del wb va inquadrata alla luce delle strategie dei Governi contro la corruzione, con argomenti pro e contro. E viene anche in discussione la relazione tra trasparenza e privacy. Secondo quanto riportato dall’Anac  una ricognizione OCSE effettuata del 2014 sulla legislazione di 32 dei propri paesi membri ha evidenziato che solo 13 Paesi dispongono di una legislazione specifica ed esclusiva per il whistleblowing. (4)
E’ prevedibile che nell’iter al Senato possa riprodursi il dibattito intervenuto alla Camera, contrapponendo le posizioni che sostengono la cultura della legalità e quelle che vedono nel whistleblowing un’espressione della cultura del sospetto e una minaccia al clima interno delle aziende.
La difficoltà di trovare per il whistleblowing un corrispondente termine italiano per qualificarlo si pone come interfaccia della difficoltà di trovare una sua precisa collocazione all’interno dell’ordinamento, come testimoniato anche dal fatto che con il progetto di legge in esame più che attribuire al WB natura autonoma, se ne opera l’introduzione nel sistema “calandolo” in normazioni esistenti. Con questa consapevolezza meritevolmente l’Anac, d’intesa con il MIUR, ha recentemente lanciato un concorso di idee ”per la ricerca del nome da dare al whistleblower nostrano, aperto a tutti gli studenti delle scuole superiori.” (5)
La segnalazione dell’illecito riscontrato nel proprio ambito di lavoro rappresenta per la collettività e per i singoli in primo luogo un problema culturale e di legalità, ma non può disconoscersi il disagio e il dilemma etico in cui viene a trovarsi il soggetto che deve decidere se tacere o effettuare la segnalazione, ignorare o agire, mettere a rischio la propria posizione di lavoro e i mezzi di sussistenza, inimicarsi i colleghi, correre i rischi di impatto anche con soggetti mafiosi, non dimenticando tra l’altro l’ostilità nascente da possibili complicità per il compimento degli illeciti.






L’opinione pubblica sembra in genere divisa nell’inquadramento delle segnalazioni di abusi ( si pensi ad es. ai c.d. Panama Papers oppure a Wikileaks e la disamina dovrebbe approfondire anche i confini tra privacy e sicurezza come nel caso Apple-FBI).
Limitandoci al tema specifico del WB sta di fatto che nella maggioranza dei Paesi colui che segnala dall’interno episodi o fenomeni di corruzione viene ancora visto come un diffamatore, è qualificato delatore, spia, spione e quant’altro. Lo attesta anche il linguaggio giornalistico laddove usa i sostantivi talpa o “gola profonda”, che si rapportano più che altro ad un informatore anonimo e certamente non sembrano esprimere apprezzamento, pur se fortunatamente su altri fronti non manca chi per il wb ha adottato espressioni più felici , quale “vedetta civica” (Transparency International Italia, 2009), sebbene le stesse non abbiano avuto particolare seguito. Per assimilazione il pensiero si rivolge ai testimoni di giustizia, pur con i necessari distinguo.
E’ ovviamente imprescindibile per il segnalante la consapevolezza che la propria segnalazione non debba avere effetti negativi sulla propria carriera professionale e sulla propria vita privata con intimidazioni, minacce, rappresaglie, molestie, ecc. Va messa in conto, tra l’altro, anche la difficoltà di trovare in seguito lavoro nello stesso settore (specie se bancario o finanziario) ove trapeli l’identità del segnalante. D’altro lato per evitare effetti distorsivi delle segnalazioni nascenti da  motivazioni personali (vendette, avanzamenti di carriera e quant’altro) non va dimenticata la necessità della difesa della reputazione di coloro ai quali si attribuisce la responsabilità di condotte illecite.
In realtà anche in presenza di una legislazione evoluta e consolidata come quella del Regno Unito non sembra essersi ancora conseguita una completa e rassicurante tutela del whistleblower. Dalle indagini condotte nel 2013 e 2015 dalla organizzazione non profit “Public Concern at Work” - che ha nella propria mission anche l’assistenza ai lavoratori con problemi correlati al whistleblowing - risulta che il 52% del campione dei whistleblowers ha visto respinta o ignorata la propria segnalazione. E otto su dieci hanno subito forme di ritorsione. In sintesi la PcaW ritiene il WB ancora rischioso e caratterizzato da un’ampio divario tra la percezione teorica e la realtà della sua messa in pratica.
Se si pone mente ai tempi della giustizia italiana la protezione contro il licenziamento da sola può non essere sufficiente se non è accompagnata da altre misure di carattere economico e psicologico a sostegno del segnalante.
Al tempo stesso Il WB non può essere considerato unicamente uno strumento di denuncia per cui si debba porre attenzione solo alle norme di tutela del denunciante, ma va inquadrato anche come strumento di prevenzione della corruzione volto a coltivare all’interno dei luoghi di lavoro la cultura della legalità e della prevalenza dell’interesse pubblico. Ovviamente una cultura della prevenzione non si può instaurare solo mediante il whistleblowing, che tuttavia rappresenta indubbiamente uno stimolo al cambiamento e a disincentivare la cultura del silenzio e che, come afferma il Presidente Anac, Raffaele Cantone, “è un modo per superare la logica dell’omertà tipica del luogo di lavoro”. (6)





Il WB può essere considerato positivamente dal punto di vista sindacale, grazie al ruolo che l’art. 2-bis riconosce allo stesso, ravvisando uno strumento di efficacia dell’azione sindacale, in quanto si porrebbe come controllo esterno da parte del lavoratore, e richiamando in qualche modo una forma di partecipazione alla gestione.
Il WB si pone anche come meccanismo che nel settore privato può essere utile in funzione della verifica di efficacia dei Modelli di organizzazione all’interno degli enti, per non far ricadere sull’ente l’illecito del singolo.
V) - Nell’esame del Senato dovrebbero essere considerate varie criticità che denota il testo approvato dall’altro ramo del Parlamento, tra le quali:
-la nuova legge appare troppo vincolata al Modello 231 per quanto riguarda il settore privato, essendo riduttivo il fatto che il whilstleblowing venga esteso solo agli enti che hanno adottato Modelli Organizzativi;
-vanno meglio definiti il processo e i canali di segnalazione non essendoci una gerarchia delle segnalazioni: perché rivolgersi ad un’autorità (Anac o Autorità giudiziaria o contabile) piuttosto che ad un'altra? Nell’esperienza anglosassone si è constatato che talora le incertezze sull’effettuare o meno la segnalazione nascono da dubbi sulla capacità di valutazione dei soggetti cui dovrebbero essere rivolte le segnalazioni o dal dubbio sulla loro disponibilità di dar seguito alle segnalazioni qualora si dovessero sentire oggetto anche di una implicita critica alla gestione del rapporti di lavoro con il segnalante;
-vanno introdotti meccanismi che possano garantire al segnalante anche un’assistenza economica e psicologica nel caso di ritorsioni o licenziamenti, ivi incluse forme di risarcimento del danno;
-va previsto un congruo periodo di durata della protezione dopo la conclusione delle vicende giudiziarie o contabili.
-sarebbe opportuno stabilire una tempistica per i requisiti che dovranno entrare nei Modelli organizzativi.
Vi sono poi due temi cruciali i quali, ancorchè non ammessi nel testo licenziato dalla Camera, potrebbero essere rimessi in discussione: le segnalazioni anonime e gli incentivi per la segnalazione.
Le prime sono state escluse soprattutto in considerazione del senso civico che dovrebbe essere alla base della segnalazione. Tuttavia, oltre agli USA, le indagini OCSE (Committing to effective Whistleblower protection, marzo 2016) indicano che nel settore privato le segnalazione anonime sono consentite in oltre il 50% dei paesi del campione. Sarebbe opportuno poter accettare segnalazioni circostanziate ove il segnalante possa riservarsi di precisare successivamente la propria identità: in questa direzione sembrerebbe orientata l’Anac .
Ancor più complesso è il tema degli incentivi che l’esame parlamentare finora non ha ammesso. Negli USA sono previsti per i segnalanti premi fino al 30% delle somme recuperate dal Governo e specie nel settore sanitario sono stati corrisposti premi anche di milioni di dollari. L’opinione pubblica negli USA sembra orientata positivamente quanto al riconoscimento di incentivi in denaro. Il che peraltro potrebbe portare ad aumentare le segnalazioni infondate in quanto spesso la presentazione del whistleblowing può farla considerare anche come una via facile per guadagnare.

La definitiva valutazione della nuova normativa potrà necessariamente effettuarsi dopo che la stessa avrà concluso il ciclo parlamentare, nella convinzione comunque della imprescindibilità di una autonoma e dedicata disciplina del processo di segnalazione degli illeciti e correlata tutela del segnalante.

27 giugno 2016

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(1) Cfr. per gli USA : Whistleblower Protection Act, 1989; Sarbanes-Oxley Act, 2002; Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, 2010; per il Regno Unito: PIDA-Public Interest Disclosure Act , 1998; Enterprise and Regulatory Reform Act, 2013).
Una regolamentazione è presente anche in altri Paesi, come Canada, Giappone, Israele, Olanda, Nuova Zelanda e in epoca più recente Australia, Belgio, Korea, Ungheria.  In Francia , oltre alla legge 2007-1598, con la Loi Sapin 2 sur la trasparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique,  sono in via di adozione  - nel quadro di nuove misure tanti corruzione – specifiche tutele avverso misure di ritorsione nei confronti di colui che segnala gli illeciti nel posto di lavoro (il c.d. lanceur d’alerte).
Tra le normative più recenti la nuova legge in Olanda, dal 1 luglio 2016 : Wet voor Huis Klokkenluiders (House of Whistleblowers).
-(2) Nel documento è anche puntualizzata la distinta disciplina relativa ai pubblici ufficiali e agli incaricati di pubblico servizio che, in presenza di specifici presupposti, sono gravati da un vero e proprio dovere di riferire senza ritardo anche, ma non solo, fatti di corruzione, in virtù di quanto previsto dal combinato disposto dell’art. 331 del codice di procedura penale e degli artt. 361 e 362 del codice penale.
-(3) Il riferimento è alla disciplina relativa al whistleblowing nell’ambito bancario-finanziario reveniente dalla Direttiva 2013/36/UE (art. 71) , correlata al Regolamento UE n. 575/2013 (requisiti prudenziali per gli enti creditizi e le imprese di investimento), concernenti le segnalazioni delle violazioni relative alle disposizioni nazionali di recepimento della Direttiva e del Regolamento. Cfr. anche la legge 154/2014 e il D.Lgs. 72/2015  che ha introdotto gli artt. 52-bis e 52-ter nel TU Bancario e gli artt. 8-bis e 8-ter nel TU Finanziario.
La necessità di coordinamento evidenziata dalla Commissione del Senato riguarda anche l’art. 32 del Regolamento 596/2014/UE sugli abusi di mercato. Al riguardo l’art. 11 della legge 114/2015 (legge di delegazione 2014) tra i principi di delega contiene anche (lett. n) misure per l’attuazione dell’art. 32.
-(4) Anac: Presentazione del “Primo monitoraggio nazionale sul whistleblowing “, 22 giugno 2016.
-(5) V. precedente nota (4).
-(6) Audizione del 23.9.2015 presso le Commissioni riunite della Camera dei Deputati.



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FONTE immagini
fig1 : insidecounsel.com
fig2 : http://www.compliancenet.it/sites/default/files/images/whistleblower.jpg
fig3 : http://www.asp.cz.it/files/u12/Integrita-pubblica-amminist.jpg
FIG4 : http://www.sinetinformatica.it/wp-content/uploads/2015/10/anac-300x186.jpg
fig5 : http://www.inliberuscita.it/wordpress/wp-content/uploads/2015/03/datore-di-lavoro.jpg
fig6 : http://www.ecnews.it/wp-content/uploads/2016/07/giudice-1-350x227.jpg
fig7 : http://anticorruzione.eu/wp-content/uploads/2015/06/atlanta-whistleblower-lawyers-lg-300x200.png












Lucio Maria Brunozzi

 Avvocato, è Vice Presidente di ICC Italia-Comitato Nazionale Italiano della International Chamber of Commerce, Parigi; Coordina la Commissione Anticorruzione e la Commissione Questioni Fiscali di ICC Italia.  Già Magistrato; Membro della Commissione Provinciale Tributaria,Roma; Responsabile Export-Credit  Dept. dell’I.M.I e del SanPaoloIMI.
 
Pubblicazioni: Massimario Tributario dell’Assonime; “Codice Tributario” , di A. Berliri, Lucio M. Brunozzi e P. Stella Richter , Ed. Giuffrè (1973-1981); Lucio M. Brunozzi e Vincenzo Porcasi: “Profilo dell’Arbitro Bancario Finanziario”,   Fondazione Nazionale dei Commercialisti (web),  giugno 2015; Lucio M. Brunozzi e Carlo Fiorio: “Ecoreati e responsabilità amministrativa degli enti”,  Archivio Penale, 2015, n. 3.


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